2.行政强制执行说,认为行政强制措施就是行政强制执行,如行政强制措施是行政机关对不履行义务的相对人采取的各种手段和方法,包括直接、间接强制措施,换言之,行政强制措施就是行政强制执行措施。
[5][美]欧内斯特•霍尔盖恩、罗纳德•M•利文: 《行政法和行政程序概要》,黄列 译,中国社会科学出版社1996 年版。② 公共性,即行政决策的宗旨是谋求公共利益和社会利益。
不难发现,行政决策既具有相对独立性,又与行政决定具有不可分割的联系。一般包括技术可行性、政治可行性、经济和财政可行性以及行政可操作性等。具体而言,包含三个层面的意义:第一,基于行政过程论观察,即将行政决策置于行政过程之中观察。执行性,意指将执政党的决策和立法机关的决策变为政府的具体措施。在对作为过程的行政决策的制度定性予以明确的基础上,可以选择以程序主义为主导理念的实定法模型作为对行政决策进行法律规制的主要路径,在行政决策的法制建构中实现行政决策制度与整个宏观行政过程的有效链接和相对人权利体系的有效建立。
因此,笔者认为,可以将行政决策界定为,行政决策主体基于国家法律和政策,根据预定目标,作出旨在分配社会资源和价值的,从而设立、变更和终止行政法上的法律关系的对策行为。行政决策的瑕疵可分为实体上的瑕疵和程序上的瑕疵。对撤诉申请如何进行审查,实际上关系到撤诉审查的目的。
透过行政诉讼撤诉司法实践和理论探讨的发展历程,我们不难发现其背后的司法政策之变化。[11]上述观点中最为主要的问题在于:对撤诉申请的审查只对被告改变后的行政行为进行全面的实质审查。赋予准予撤诉裁定书具有执行依据的法律效力。不能即时或者一次性履行的,可以裁定准许撤诉,也可以裁定中止审理,以防止约定的义务不能及时履行或者不履行,使当事人的权益再次受到侵害。
对严重违法的行政行为,法院评判比较容易,法官依据书面材料,甚至仅凭原告的起诉材料和一些基本的证据材料,加上自身行政审判的经验,就足以断定该行政行为是否违法或者违法的概率。从调解、协调、和解、协调和解等概念的纷争到具体制度的构建均存在不同观点。
[18]参见马怀德主编:《行政法制度建构与判例研究》,中国政法大学出版社2000年出版,第57页。这既是撤诉自愿原则的具体体现,同时从另一角度讲也是撤诉救济原则的体现。如果撤诉是当事人意志以外的原因造成的,则意味着法院审查不严,也就是说准予撤诉裁定确有错误。有的法院甚至提出了诉前化解不起诉、诉中化解不判决、诉后化解不上诉的理想目标。
裁判有时不一定能达到案结事了的目的,还有可能激化矛盾。从完善的角度讲,对各类撤诉的审查条件以及审查程序均应当作出规定。该学者认为,违法有严重违法、一般违法与轻微违法之程度的不同。可见,《撤诉规定》不仅要对原告撤诉进行全面审查,还要对被诉具体行政行为的改变予以规范。
禁止撤诉后再行起诉的规定,在实践中有时会为被告规避法律提供事实上的方便。二是为行政诉讼法的修改奠定该问题上立法规范进一步完善的基础。
当撤诉、调解成为主流的时候,又几乎是一边倒地将撤诉、调解作为肯定性的现象而对法院加以考核。这一方面限于现行行政诉讼制度的总体限制。
关于法律保留原则的例外请参见杨海坤、黄学贤:《行政指导比较研究》,《中国法学》1999年第3期。吉林省法院一审行政案件撤诉结案率由1997年的48%下降到1998年的26%,1999年(9月份前)一审行政案件撤诉结案率为28%。[12]关于法律保留原则,请参见黄学贤:《行政法中的法律保留原则研究》,《中国法学》2004年第5期。[20]参见王艳萍:《行政诉讼撤诉制度的完善》,110法律咨询网。该规定所谓的司法建议,实质上就是鼓励被告改变被诉的行政行为,以取得原告的同意从而申请撤诉。三是考虑增加风险告知程序。
该规定本身应当说是很好的。而且,基于尊重当事人诉权自治的考虑,实践中只要有撤诉申请大多数都会允许的。
而且在原告不撤诉的情况下,法院就改变后的具体行政行为的审查,其意义要大于对原具体行政行为的审查。既符合一事不再理原则,同时也有利于促进当事人在处分自己的权利时要认真考虑。
[19]这里所涉及到的诉讼期限问题,是按照原有期限算,还是从撤诉后重新计算诉讼期限,值得研究。在当时的条件下,行政案件撤诉率居高不下,是作为一种不正常现象引起各方面关注的。
原告申请撤诉的原因确实是多方面的。但不管是当事人完全出于自愿而申请撤诉,还是因被告改变具体行政行为原告同意而申请撤诉,法院均要进行审查。显然这一角色非撤诉莫属。随着社会转型的加快,在特定的时间内我国各种社会矛盾凸现。
如果说撤诉有着其不可替代的功能,那么可以说对该种情形下撤诉的审查又显然是最为重要的。如原告自愿申请撤诉、被告改变被诉行政行为原告同意而申请撤诉、法院动员原告撤诉等。
否则,只会给诉讼带来负面影响。问题是何为此处的正当理由?法院准予撤诉裁定确有错误的是否构成此处的正当理由?如果构成此处的正当理由,那么与《若干解释》第36条第1款的规定就存在明显的冲突。
相反,《若干解释》第36条为了防止原告滥用诉权,对原告撤诉后以同一事实和理由再行起诉予以严格限制。有学者认为,《行政诉讼法》第51条有关法院对是否准予撤诉进行审查的规定是没有必要的。
2008年8月18日,最高人民法院下发《行政审判工作绩效评估办法(试行)》。实践中有的法院为了片面追求撤诉率进而达到调解的目的,往往在立案后并未进入实体审理之前就建议被告改变其具体行政行为。在这个问题上值得注意的是,我们提倡和鼓励当事人以撤诉的方式结案,但是绝不是排除或放弃合法性审查原则。其中,被告改变被诉具体行政行为,不超越或者放弃职权,不损害公共利益和他人合法权益没有任何问题,但是被告改变被诉具体行政行为,不违反法律、法规的禁止性规定,这就产生问题了。
三、以《撤诉规定》为基础的现行撤诉制度剖析如果说行政诉讼中的撤诉制度这一具有浓重的职权主义色彩的制度安排,体现了在我国行政法治初创的特定情境下,对于原告实际处境的关怀和对法院职能的期待,[8]那么,在我国行政诉讼制度已经实施20年的今天,这一制度安排的背景是否有了实质性的变化,从而也应当对这一制度本身的内容有所改革呢?应当说,在现行《行政诉讼法》的制度范围内,《撤诉规定》已经较为明显地体现了这一改革趋势。但是,对撤诉后当事人再行起诉的,也不能无条件地要求法院予以受理,应当考虑诉讼时效以及起诉次数等因素。
要真正解决问题必须条分缕析地找出问题之所在,进而研究解决问题的对策。笔者认为,从公平角度讲,应当从撤诉后重新计算。
基于以上的分析,未来《行政诉讼法》的修改在撤诉问题上,应当明确立法意图、扩大适用范围、细化审查标准、规范撤诉程序、拓展救济渠道、强化裁定效力。这一规定也表明了法院不能随意建议被告改变其具体行政行为,而必须在经过审查之后。
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